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1.- La conclusion du bail à construction

2.- Le dénouement du bail est gouverné par le principe de liberté contractuelle

2.1.- En général, le bail prévoit que la propriété des constructions édifiées par le preneur sera transférée au bailleur en fin de bail
2.2.- Il peut au contraire être prévu une cession du terrain au profit du preneur

3.- Revente de l'immeuble par le bailleur après dénouement du bail

4.- Evaluation des droits du bailleur et du preneur pendant le cours du bail

5.- Les risques du bail à construction

Le bail à construction est une forme spécifique de contrat de location…

› régi par les articles L. 251-1 à L. 251-9 et R 251-1 à R 251-3 du Code de la construction et de l'habitation ;

› non soumis au statut des baux ruraux (les baux à constructions ne bénéficient pas des avantages fiscaux réservés aux biens ruraux loués par bail à long terme).

Remarque : la qualification de bail implique l'existence d'un loyer. La validité d'un loyer symbolique est parfois contestée (R. Saint-Alary : Rép. Civ. Dalloz, Bail à construction, n° 35). Voir cependant 1ère civ. 19 décembre 1995, BC I, n° 481: Le bail à construction conclu moyennant un loyer annuel de 1 franc n'est pas dépourvu de cause dès lors que le bailleur obtenait, en fin de bail, la propriété des constructions réalisées, ce qui constituait une "contrepartie sérieuse". L'administration fiscale fait preuve d'une grande largeur de vue en précisant à la D. adm. 5 D-123, n° 8 (à jour au 10 mars 1999):

Le prix du bail consiste :
- soit en un loyer payable en espèces et révisable par périodes triennales ;
- soit à la fois en un loyer en espèces et dans la remise d'immeubles ou de titres donnant vocation à la propriété ou à la jouissance de ces immeubles ;
- soit dans la remise des constructions au bailleur, sans indemnité, à la fin du bail.

…dont la durée est comprise entre 18 et 99 ans, et confère au preneur, qui a l'obligation de construire, un droit réel immobilier dont il profite pendant toute la durée du bail.

Trois caractéristiques sont nécessaires à la qualification de bail à construction :

• La durée :

Elle doit être comprise entre 18 et 99 ans. A défaut, le bail ne peut être qualifié de bail à construction. Le TA de Dijon, 9 mars 1999, n° 98-5656 (RJF 3/99, n° 314) a jugé que l'existence dans le bail d'une clause réservant à chacune des parties une faculté de résiliation triennale, incompatible avec l'exigence d'une durée minimale de 18 ans, faisait obstacle à la qualification de bail à construction. Le même Tribunal est allé encore plus loin en jugeant que la résiliation au bout de 17 ans d'un bail à construction conclu pour 18 ans entraînait sa disqualification en bail ordinaire (TA Dijon 11 juin 2002, n° 01-2415, Coussement : RJF 1/03, n° 46). C'est d'ailleurs la position de l'administration fiscale : D. adm. 8M-3134, n° 9, 1er décembre 1995. A noter la position contraire de la Cour de cassation (Cass. com. 24 juin 1997, n° 1695 P, Agnel-Teissonnière, n° 95-13038 , publié au BC IV, n° 202 et au BOI 7 E-1-98 (RJF 11/97, n° 1064).

• L'obligation de construire :

Elle conditionne la qualification juridique. Un bail qui ne prévoit qu'une faculté de construire ne peut être qualifié de bail à construction.

Il est souhaitable que le bail à construction décrive précisément les constructions que le preneur s'oblige à édifier. Le TGI de Marseille a même jugé que cette description était nécessaire à la qualification juridique de bail à construction (TGI Marseille, 26 mars 1973 : Ann. Loyers 1973, p. 1007) mais ce n'est pas l'avis exprimé dans la RM JO AN 7 février 1970, p. 307).

Remarque : Sur le plan fiscal, l'administration estime que l'édification de bâtiments non prévus au bail initial mais convenu dans un avenant postérieur, sans modification de la durée du bail, ne permet pas à ces bâtiments de bénéficier du régime prévu pour les constructions réalisées dans le cadre d'un bail à construction (RM Sergheraert 3 juin 1991, n° 38 247, JOAN p. 2167). Le même avis, pour des constructions non prévues au bail initial, se retrouve sous la plume de Mme le commissaire du Gouvernement S. Boissard (sur CE 14 janvier 2004, n° 227969, Pacé : Droit Fiscal 2004, n° 28, comm. 1133). Ces positions renforcent l'utilité d'une description suffisante, dans le bail, des bâtiments à édifier.

L'obligation de construire est complétée par celle de maintenir les constructions en bon état jusqu'au terme du bail.

• La constitution d'un droit réel au profit du preneur :

L'existence d'un droit réel au profit du preneur est une condition de qualification.

Il s'ensuit que le bailleur doit avoir la capacité d'aliéner une chose immobilière. En cas de démembrement, le concours du nu-propriétaire est donc indispensable.

Lorsque des servitudes sont indispensables à la construction, le bail ne peut interdire au preneur de les constituer et elles survivent à la fin du bail. Ainsi par exemple pour des servitudes de passage, d'appui ou de cour commune.

Le preneur peut céder le bail à un ou plusieurs cessionnaires, ou l'apporter à une société. Il reste garant, vis-à-vis du bailleur, jusqu'à l'achèvement des constructions qu'il s'était engagé à édifier.

La taxe foncière est intégralement à la charge du preneur (article 1400.II du CGI - La règle est identique à celle du bail emphytéotique).

Le preneur peut enfin hypothéquer les droits qu'il détient. Cette hypothèque s'éteint à l'expiration du bail. L'article L. 251-6, 2ème alinéa prévoit qu'en cas de résiliation amiable ou judiciaire, les privilèges ou hypothèques nés du chef du preneur ne s'éteignent qu'à la date primitivement convenue pour l'expiration du bail. Cette disposition pose de sérieuses difficultés d'application et ne semble avoir généré aucune jurisprudence.

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1.- La conclusion du bail à construction :

Dès lors que le bail à construction confère au preneur un droit réel immobilier, il doit être publié au fichier immobilier, ce qui implique qu'il revête la forme d'un acte notarié.

Le bail a construction est néanmoins expressément exonéré de la taxe de publicité foncière par l'article 743.1° du CGI. Le salaire du conservateur des hypothèques est exigible (au taux de 0,1 %) sur le montant cumulé du loyer pour toute la durée du bail, augmenté de la valeur qu'auront en fin de bail, les constructions édifiées par le preneur sur le terrain loué lorsqu'elles doivent revenir gratuitement au bailleur en fin de bail.

Le régime du bail à construction au regard de la TVA a été sensiblement modifié depuis le 11 mars 2010.

Le bail à construction est, en principe, exonéré de TVA (article 261 D.1°bis du CGI). Mais les personnes qui consentent un bail à construction peuvent, sur leur demande, acquitter la taxe sur la valeur ajoutée (article 260.5° du CGI). Le bailleur peut donc opter pour la TVA .

Dans ce cas, la base d'imposition est constituée par la valeur du droit de reprise des immeubles qui doivent revenir au bailleur abstraction faite, le cas échéant, de l'indemnité de reprise stipulée au profit du preneur et du montant des loyers, lesquels sont imposés par ailleurs dans les conditions du a du 1 (article 266.5 du CGI).

La taxe est exigible lors de la conclusion du bail à construction s'agissant de la valeur du droit de reprise visée au 5 de l'article 266 et, lors de l'encaissement pour les loyers (article 269.2.c bis du CGI).

Si le preneur est assujetti, il peut exercer son droit à déduction sur la taxe facturée par le bailleur.
Les constructions édifiées par le preneur assujetti doivent faire l’objet d’une livraison à soi-même dont la base d’imposition inclut, outre le prix de revient de la construction, le montant des loyers afférents à la durée du bail.

Remarque : Depuis la disparition de la contribution représentative du droit de bail, l'option pour l'imposition du bail à construction à la TVA n'a plus guère d'intérêt, sauf lorsqu'elle est exercée par le bailleur en vue d'opérer la déduction de la TVA qu'il a supportée lors de l'acquisition du terrain loué ou à raison des travaux d'aménagement qui lui ont été facturés.

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2.- Le dénouement du bail est gouverné par le principe de liberté contractuelle :

2.1.- En général, le bail prévoit que la propriété des constructions édifiées par le preneur sera transférée au bailleur en fin de bail.

C'est d'ailleurs la solution applicable à défaut de convention contraire : Art. L. 251-2 CCH.- Les parties conviennent de leurs droits respectifs de propriété sur les constructions existantes et sur les constructions édifiées. A défaut d'une telle convention, le bailleur en devient propriétaire en fin de bail et profite des améliorations.

Et le plus souvent sans indemnité.

Le transfert de propriété se réalise alors par voie d'accession et se trouve donc exonéré de tout droit de mutation.

La solution est différente lorsqu'un acte est rédigé pour mettre fin au bail, cet acte ayant pour effet de transférer au bailleur, par anticipation par rapport à la date initialement prévue, la propriété des constructions édifiées par le preneur . Dans ce cas, le droit de mutation immobilière est perçu sur le montant de l'indemnité due par le bailleur (Cass. com. 24 juin 1997, n° 1695 P, Agnel-Teissonnière, n° 95-13038 , publié au BC IV, n° 202 et au BOI 7 E-1-98: RJF 11/97, n° 1064; Cass. com. 19 juin 2001, n° 98-14707: BC IV, n° 122, RJF 10/01, n° 1330).

Les conséquences fiscales de ce dénouement doivent être examinées du point de vue du preneur et du point de vue du bailleur :

Situation du preneur (cas où le preneur est une entreprise):

Le preneur qui perd la propriété de la construction ne peut plus la faire figurer à l'actif de son bilan. En principe, la construction devrait être intégralement amortie puisque, par dérogation à la règle générale, l'amortissement peut être réparti sur la durée du bail à construction (En application des dispositions du second alinéa de l'article 39 D, les constructions édifiées sur un terrain pris à bail à construction peuvent être amorties sur la durée du bail et non sur la durée normale d'utilisation des constructions lorsque le bail prévoit que les constructions seront transférées gratuitement au propriétaire du terrain. Toutefois, l'administration a précisé que, dans l'hypothèse où la durée du bail est supérieure à la durée normale d'utilisation des biens, le preneur peut répartir l'amortissement sur la durée d'utilisation - D. adm. 4 D-264, n° 14, 26 novembre 1996). Pour le reste, la situation du preneur à bail à construction ne diffère pas de celle du constructeur ou planteur sur sol d'autrui :

Si le bailleur verse une indemnité, l'opération s'analyse en une cession d'actif et génère une plus-value égale à la différence entre le montant de l'indemnité et la valeur nette comptable. Dans le cas inverse (pas d'indemnité), la valeur résiduelle des constructions est déductible des produits de l'exploitation, sauf acte anormal de gestion (D. adm. 4 D-264, n° 13, 26 novembre 1996).

Situation du bailleur :

L'attrait principal du bail à construction réside dans le régime fiscal appliqué lorsqu'en fin de bail, les constructions édifiées par le preneur reviennent au bailleur sans indemnité.

Le principe demeure que cet avantage constitue, pour le bailleur, un revenu foncier imposable (article 33 ter.II du CGI).

Mais, d'une part, le texte prévoit expressément de valoriser ce revenu au coût de revient des constructions pour le preneur et non à la valeur réelle des constructions au moment du transfert de propriété.

D'autre part, le même texte prévoit que la remise des constructions ne donne lieu à aucune imposition lorsque la durée du bail est au moins égale à 30 ans. Entre 18 et 30 ans, il est appliqué un abattement de 8 % par année au-delà de la dix-huitième, sur le prix de revient des constructions (art. 2 sexies de l'annexe III au CGI).

Par exemple, si un bail à construction est conclu pour 25 ans avec retour gratuit des constructions édifiées par le preneur, dont le coût de revient est de 200 000 euros, le revenu imposable du bailleur subira une décote de
8 % x (25-18), soit 56 %
soit un revenu imposable de 200 000 x 44 % = 88 000 euros.

Dans ces conditions, les baux à construction sont couramment conclus pour des durées d'au moins 30 ans. On rencontre néanmoins des durées plus courtes. Se pose alors la question des effets d'une prorogation conventionnelle. L'administration fiscale a toujours refusé d'en tenir compte, sauf situations particulières (prorogation motivée par la construction de nouveaux locaux ou plus généralement par des raisons économiques telles que la survenance d'aléa entraînant, par rapport au projet de construction initialement prévu, un surcoût ou une augmentation de consistance des constructions).

Cf. RM Foyer, n° 75989, JOAN 13 janvier 1986, p. 127 (nonobstant la prorogation, le transfert au bailleur de la propriété des constructions édifiées par le locataire se réaliserait au titre de l'année de l'échéance initialement prévue).
Pour un tempérament en cas de nouveaux projets de constructions : RM Delehedde n° 24041, JOAN 21 avril 1980, p. 1623. La réponse précise que les constructions initialement prévues bénéficient de la durée supplémentaire résultant de l'avenant modificatif mais que le revenu imposable résultant de la remise au propriétaire des constructions prévues par l'avenant doit être déterminé en prenant en compte la durée écoulée depuis la signature de l'avenant et non par référence à la durée totale du bail.

Cf. également la solution donnée au Comité fiscal MOA du 30 septembre 1998 :

"Toutefois, la prorogation d'un bail à construction pour raisons économiques a pour effet de différer la remise des constructions au bailleur à l'issue de la période prorogée. Il s'ensuit que l'imposition en fin de bail de la valeur des constructions au nom du bailleur, prévue par l'article 33 ter du CGI, est également différée jusqu'au terme de la période prorogée. Le point de savoir si ce sont des raisons économiques qui sont à l'origine de la prorogation constitue une question de fait, qui doit être examinée au cas par cas au vu des circonstances propres à chaque espèce.
" La seule mention au contrat de raisons économiques n'est pas en soi suffisante si elle n'est pas corroborée par la constatation de la réalité des raisons économiques invoquées, qui peut résulter, par exemple, d'aléas survenus depuis la conclusion du bail, tel un surcroît des constructions à édifier par rapport au coût prévu lors de la conclusion du bail ou encore de la nécessité pour l'entreprise locataire d'édifier des constructions non prévues par le contrat d'origine ".

La Cour administrative d'appel de Lyon a infirmé cette doctrine : CAA Lyon, 1er juillet 2004, n° 98-1234 :

" Considérant qu'aucune disposition législative, et notamment pas celles précitées de l'article L. 251-1 du code de la construction et de l'habitation, n'empêche les parties à un bail à construction d'en décider la prorogation ; que l'avenant décidant une telle prorogation, qui n'a pour conséquence que de fixer le terme du bail à une date postérieure à celle initialement prévue, ne peut s'analyser comme un bail commercial succédant au bail à construction qui serait expiré sauf pour l'administration fiscale, si elle estime que tel est le véritable caractère de l'opération et que celle-ci a eu pour but d'éluder ou d'atténuer l'impôt, à mettre en oeuvre la procédure de répression des abus de droit prévue à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ".

Son arrêt a été confirmé par le Conseil d'Etat: CE 25 janvier 2006, n° 271523:

Si l'article L. 251-1 du code de la construction et de l'habitation interdit qu'un bail à construction puisse se prolonger par tacite reconduction, cette disposition n'interdit pas aux parties de convenir de proroger l'échéance initialement prévue pour un tel bail ; ...une telle prorogation, qui n'implique pas, par elle-même, la naissance d'un nouveau contrat, a pour effet de reporter au nouveau terme convenu la date à laquelle le bailleur devient propriétaire de l'immeuble construit par le preneur, et par suite l'imposition du revenu foncier en nature correspondant.

Adde, dans le même sens: CAA Douai, 28 septembre 2004, n° 00-01270, CAA Marseille, 29 mars 2005 n° 03-02007.

Lorsque la remise des constructions au bailleur est imposable, l'imposition peut faire l'objet d'un étalement sur 15 ans, qui cesse en cas de cession du bien (toutefois en cas de décès, l'étalement peut être maintenu au nom des héritiers, s'ils en font la demande). Dans ce dernier cas (cession du bien), l'imposition immédiate des annuités restante peut donner lieu à l'application de la règle du quotient (article 163-0A du CGI).

La donation-partage en nue-propriété constitue une cession mettant fin à l'étalement (CAA Nantes, 15 mai 2001, n° 97-2577 : RJF 10/01, n° 1238).

Ces dispositions s'appliquent, que le bailleur soit un particulier ou une entreprise.

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2.2.- Il peut au contraire être prévu une cession du terrain au profit du preneur.

Cette convention permet au bailleur de retarder la date de réalisation de la plus-value, et le plus souvent (s'il s'agit d'un particulier), compte tenu de la durée du bail à construction, d'échapper à toute imposition.

Cf. D. adm. 8 M-252, 1er décembre 1995 :

A. BAIL À CONSTRUCTION CONCLU POSTÉRIEUREMENT AU 31 DÉCEMBRE 1976

I. Détermination de la plus-value

2. Le montant de la plus-value nette est déterminé au moment de la signature du bail, d'après la valeur du bien à cette date, conformément aux articles 150 J à 150 R du CGI (CGI, art. 151 quater, al. 2).
Quelle que soit donc la nature juridique de la clause (Vente sous condition suspensive, sous condition résolutoire ou promesse unilatérale de vente) selon laquelle le locataire ne devient propriétaire du terrain à l'expiration du bail qu'à la condition d'avoir acquitté le prix, la plus-value de cession est toujours déterminée à la date de signature du bail, en fonction de la valeur du terrain et de l'érosion monétaire à cette date.
La valeur à retenir est celle qui est fixée dans l'acte. À défaut, elle doit être réputée égale au montant cumulé des suppléments de loyers de toute la durée du bail et de la valeur de reprise des constructions en fin de bail.
Cette plus-value est donc déterminée (plus-value à court terme ou plus-value à long terme) dans les conditions de droit commun exposées supra 8 M 22, selon la durée écoulée entre la date d'acquisition du terrain et la date de signature du bail.
Elle donne lieu, bien entendu, au même titre que les autres plus-values, à l'abattement à la base de 6 000 F.
Remarque importante. - Le texte légal prévoit que la durée de possession prise en compte pour l'établissement de la plus-value est la période comprise entre la date d'acquisition du bien par le bailleur et la date de transfert de propriété en fin de bail. Il y a donc lieu de faire abstraction de la date de signature du contrat de bail qui est prise en compte pour la détermination de la plus-value.
3. La plus-value imposable, déterminée dans ces conditions, ne doit être effectivement soumise à l'impôt sur le revenu qu'au titre de l'année de l'expiration du bail, c'est-à-dire de l'année du transfert de propriété. Elle est taxée au nom de la personne qui, à cette date, a la propriété du terrain.

II. Taxation de la plus-value

4. À l'expiration du bail, la plus-value éventuellement imposable, déterminée à la date de signature du contrat de bail, doit être révisée en fonction de la même clause d'indexation que le loyer lui-même.
C'est la plus-value ainsi révisée en fin de bail qui sera effectivement soumise à l'impôt à cette date.

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3.- Revente de l'immeuble par le bailleur après dénouement du bail:

L'administration fiscale a longtemps considéré que l'immeuble dont le bailleur était devenu propriétaire par accession, sans indemnité, était entré dans son patrimoine pour une valeur nulle. La plus-value de cession (abstraction faite du terrain), était alors égale au prix de cession diminuée de l'abattement pour durée de détention. De même, si le bailleur était une entreprise, le bâtiment devait être inscrit à l'actif pour zéro.

Cette doctrine a été abandonnée dans une instruction du 3 juillet 2001 (BOI 8 M-1-01) : Lorsque la remise des constructions au bailleur, sans indemnité, est la contrepartie de la modération du loyer versé pendant toute la durée du bail, il est désormais admis que la valeur d'acquisition à retrancher du prix de cession pour le calcul de la plus-value, soit le prix de revient des constructions. Le Conseil d'Etat a, peu après, confirmé que la valeur d'acquisition à retenir était égale à la valeur de l'avantage consenti au preneur sous la forme d'une modération du loyer, en contrepartie de la remise des constructions sans indemnités (CE 3 juillet 2002, n° 1970724, Geoffroy : RJF 10/02, n° 1109). La CAA de Lyon estime, en l'absence de tout autre élément d'appréciation, que cet avantage peut être évalué au prix de revient du bâtiment, sans application de la décote prévue pour l'imposition au titre des revenus fonciers lorsque le bail a duré plus de 18 ans (CAA Lyon 15 mai 2003, n° 99-990).

Exemple : Un bail à construction est conclu le 1er janvier 1970, pour une durée de 30 ans, les constructions édifiées par le preneur devant revenir gratuitement au bailleur en fin de bail. Le loyer a été fixé à un niveau modéré pour tenir compte de cet avantage. Les constructions édifiées par le preneur ont un prix de revient de 200 000 euros.

Le bailleur (un particulier) est devenu propriétaire des constructions le 1er janvier 2000, lors de l'expiration du bail. Il revend l'immeuble le 1er février 2004 :

La plus-value réalisée se décompose :
- elle est exonérée en ce qui concerne le terrain, détenu depuis plus de 15 ans ;
- elle est imposable en ce qui concerne la construction, qui n'est détenue que depuis 4 ans, sans décote.

Nota : Le prix de cession de l'immeuble doit être ventilé dans l'acte de vente entre la fraction se rapportant au terrain et celle se rapportant aux constructions, conformément aux dispositions de l'article 74 C de l'annexe II au CGI (Instruction 8 M-1-01 du 3 juillet 2001).

Par hypothèse, l'immeuble est vendu 450 000 euros, dont 100 000 euros représentent le prix du terrain. La plus-value imposable à raison de la construction est donc de :

350 000 - 200 000 = 150 000 euros.

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4.- Evaluation des droits du bailleur et du preneur pendant le cours du bail :

La valeur des droits respectifs du bailleur et du preneur doit normalement tenir compte des perspectives de dénouement du bail à construction. Si, au terme du bail, les constructions édifiées par le preneur doivent revenir au bailleur sans indemnité, il est logique de considérer que la valeur des droits du bailleur augmente au fur et à mesure qu'on s'approche de la fin du bail, tandis que la valeur des droits du preneur s'amoindrit.

Ce raisonnement, bien que non énoncé dans la documentation de base de l'administration fiscale, figure dans le Guide de l'Evaluation publié par la DGI en 1989, page 93 :

" Construction édifiée par un locataire avec clause d'accession au profit du propriétaire en fin de bail :
" En cours de bail, au fur et à mesure que l'on se rapproche de l'échéance du contrat, les constructions perdent de leur valeur dans le patrimoine du locataire et apportent une plus-value croissante au terrain d'assiette appartenant au bailleur. S'agissant de ce dernier, l'évaluation portera donc sur un terrain immobilisé mais valorisé par l'approche de la réalisation de la clause d'accession concernant les constructions, ces mêmes constructions n'ayant qu'une valeur résiduelle décroissante dans le patrimoine du locataire constructeur ".

Dans un dossier de presse du 28 avril 1983, le ministère du Budget avait même précisé que " la proportion de la valeur des constructions que le bailleur doit chaque année incorporer à son patrimoine comme représentative de son droit à la pleine propriété des biens en fin de bail est égale au pourcentage de l'amortissement des constructions calculé par le preneur ".

Cette conception " arithmétique " de l'évaluation est sans doute discutable lorsque la durée du bail est supérieure à la durée d'amortissement. Toutefois, son application stricte conduit à neutraliser toute plus-value dans le patrimoine du constructeur puisque à tout moment la valeur de ses constructions est égale à leur valeur nette comptable.

La circonstance que le preneur soit propriétaire de la construction pendant la durée du bail ne permet cependant pas de considérer que la valeur de son droit réel correspond à la valeur des constructions (3ème civ. 17 juillet 1997, n° 95-70038 : BC III, n° 169).

On perçoit également l'avantage qu'il peut y avoir à transmettre le terrain loué par bail à construction dans les premières années du bail, ce qui permet de retenir une évaluation proche de la valeur d'un terrain nu grevé d'un bail. L'existence d'un droit réel constitué au profit du preneur confère à ce dernier une autonomie supérieure à celle qui serait la sienne s'il était preneur à bail rural.

RM Le Fur, n° 60573 (JOAN Q 31 août 2010, p. 9489):

En application de l'article 885 E du CGI, l'assiette de l'ISF est constituée par la valeur nette, au 1er janvier de l'année d'imposition, de l'ensemble des biens, droits et valeurs imposables appartenant au foyer fiscal. Par exception à ce principe, l'article 885 G du même code prévoit que les biens ou droits grevés d'un usufruit, d'un droit d'habitation ou d'un droit d'usage accordé à titre personnel, sont compris dans le patrimoine de l'usufruitier ou du titulaire du droit pour leur valeur en pleine propriété. Ces dernières dispositions ne visent pas les propriétaires de biens donnés à bail emphytéotique, qui restent donc soumis à l'ISF du chef des biens concernés.

Cela étant, pour la liquidation de l'ISF, et conformément aux dispositions des articles 761 et 885 S du CGI, les biens immobiliers doivent être évalués à leur valeur vénale réelle au 1er janvier de l'année d'imposition. La valeur vénale des immeubles, dont le propriétaire a l'usage, est réputée égale à la valeur libre de toute occupation. Lorsque les biens dont il est propriétaire sont donnés en location, il est admis que la valeur vénale reflète cet état par l'application d'une décote, dont le montant varie notamment en fonction de la nature juridique et de la durée du bail restant à courir. Ainsi, s'agissant des biens loués dans le cadre d'un bail emphytéotique, il est admis que le redevable puisse procéder à une décote dont l'importance sera fonction des contraintes propres au bail, telles que la durée qui reste à courir (dégressivité de la décote), le montant des loyers ou l'existence de constructions mises à la charge du preneur et qui seront la propriété du bailleur à l'issue du bail.

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5.- Les risques du bail à construction :

• La résiliation anticipée :

Elle peut priver les parties de l'avantage fiscal attendu, notamment si elle intervient avant la 30ème année du bail.

• La destruction des bâtiments :

Cas du bâtiment détruit par incendie, l'indemnité d'assurance profitant au propriétaire du terrain :

CE 21 mars 2003, n° 235874 : RJF 6/03, n° 714 :

Une société immobilière conclut un bail à construction au profit d'une société anonyme pour une durée de 20 ans à compter du 1er juillet 1973. Le bail impose à la société locataire de souscrire pour les bâtiments à construire, une police d'assurances incendie destinée à permettre la reconstruction à l'identique. Le bail stipule enfin qu'en cas de destruction de la construction par cas fortuit, le preneur ne serait pas obligé de reconstruire et le bail pourrait être résilié, l'indemnité d'assurance devant alors être versée au bailleur.
Les bâtiments ayant été détruits par incendie en octobre 1990, le bail fut résilié au 1er septembre 1991 après versement à la société immobilière bailleresse de l'indemnité d'assurance représentant le coût de la reconstruction.
Il a été jugé que cette indemnité d'assurances perçue par le bailleur en compensation de la perte de revenu subie du fait de la destruction des constructions avait le caractère d'un revenu foncier, bien qu'elle fût supérieure au revenu qui eût été imposable en l'absence de sinistre.

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